En líneas generales, se tratan de cláusulas que brindan protección a los socios en los momentos en los que surge una oferta de adquisición / enajenación de las participaciones sociales y que buscan regular la relación existente entre socios de referencia, de control o minoritarios evitando que se produzcan problemas en la consecución de objetivos por parte de la sociedad.
Las cláusulas "tag along rights" conceden un derecho de acompañamiento a los socios minoritarios en los casos en que hay un socio de control o de referencia que recibe una oferta de adquisición de sus participaciones. En esos casos, el resto de los socios minoritarios también tendrían derecho a la transmisión de sus participaciones sociales al mismo tercero oferente y en las mismas condiciones que las del primero.
Por tanto, es una cláusula que busca proteger los derechos de los socios minoritarios. La RDGRN de 16 de mayo de 2016 se pronunció sobre la compatibilidad de este tipo de cláusulas con el derecho de los socios de vender sus participaciones a la propia sociedad, indicando que el art. 107 LSC es dispositivo sin más limitaciones que el art. 108.3 LSC, por tanto estas cláusulas son perfectamente compatibles si se reconoce el derecho de exclusión de los socios (es decir, el derecho que permite a los socios "obligar" a la sociedad a comprar y amortizar su participación a un valor razonable).
Por su parte, las cláusulas "drag along rights" conceden un derecho de arrastre al accionista mayoritario con el que podría obligar a transmitir a los socios minoritarios si este recibe una oferta de adquisición por parte de un tercero sobre la totalidad del capital social. Es frecuente asegurar este derecho de arrastre mediante la concesión de una opción de compra (call) acompañada de un poder irrevocable con mandato "in rem propiam" (que no permite al poderdante disponer de sus propias participaciones) por si estos llegado el caso se negaren a la venta o solicitasen un precio mayor por las mismas.
Este tipo de cláusulas buscan proteger a los socios mayoritarios y facilitar las negociaciones con un tercer adquirente. En el caso de las "drag along" hace falta un acuerdo unánime de los socios ya que puede implicar una exclusión de los socios obligados al cumplimiento y exige un consentimiento individual de los afectados conforme a los arts. 291, 346.2 y 351 LSC. En este sentido la RDGRN de 4 de diciembre de 2014 denegó la inscripción de una cláusula por falta de acreditación del consentimiento unánime de los socios (la forma en que deben constar es la que establece el art. 207.2 del RRM).
La diferencia entre ellas es que las cláusulas "tag along" se consideran un derecho pleno de los socios minoritarios que pueden optar por acompañar o no, frente a las cláusulas "drag along" que obligan a los minoritarios y suponen una ventaja o beneficio para los socios mayoritarios. Ambos tipos de cláusula tienen carácter contractual y pueden pactarse estatutariamente o en pactos parasociales con las reglas y limitaciones establecidas también en la LSC (en su arts. 106 y ss). Este tipo de cláusulas pactadas voluntariamente se asemejan a la legislación imperativa en sociedades cotizadas que obliga a lanzar una OPA ante la transmisión de un accionista de control.
Escrito por Jesús Santorio Lorenzo - Abogado Ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
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